【典型案例1】周某某、新疆得华丰投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

(相关资料图)

一、案件基本事实

2012年，中国人民解放军93975部队(以下简称93975部队)欲对机关营门 空闲场地进行租赁。2012年8月中旬，93975部队进行竞价招租，得华丰公司中标，租赁用途主要用于仓储物流。2012年8月下旬，93975部队按照竞价招租申报程序向上级上报关于营门空闲场地出租的请示。2012年9月，在93975部队上级未批复且未与93975部队签订租赁合同的情况下，得华丰公司提前进驻营门空闲场地，周某某作为实际施工人组织人员进行施工。2013年4月，因该项目一直未批复，93975部队上级主管部门责令停工。截至停工时，周某某已将租赁区域场地进行了平整，新建沿街房屋1553.10平方米，一层未封顶。经周某某申请，一审法院经摇珠确定新疆天丰建设工程项目管理有限公司对位于乌鲁木齐市仓房沟路中国人民解放军93975部队大院内仓储中心工程已施工部分的工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字(2015) 第109号司法鉴定报告书，鉴定结论为涉案工程造价为921,604.70元。

二、争议焦点

周某某是否有权获取工程间接费、利润、税金等费用。

三、实际施工人周某某再审称

二审判决适用法律错误，在认定周某某施工的工程造价时，二审判决以周某某不具有施工资质为由，不计取间接费、利润、税金，违背了当事人约定和法律规定，缺乏法律依据。

四、最高人民法院再审观点

根据本案查明事实，周某某作为得华丰公司承租场地工程的实际施工人，并未取得建设工程施工资质。一审中，就周某某已完工部分的工程造价， 一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，结论为：涉案工程造价为921,604.7元。由于该鉴定结论是在以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保 险费等相关费用。但本案中，周某某作为个人，并未取得建设工程施工资质， 在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。再者，经本院审查查明，周某某本人亦并未实际产生上述间接费用或缴纳税费。因此，二审法院在计算周某某工程价款时，从鉴定报告中扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费等，只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款，并无不当。周某某的再审申请理由不能成立不予支持。

五、评析

再审观点认为，周某某作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、利润、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。笔者认为，该观点比较极端。企业管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等内容，其中劳动保护费、检验试验费等费用是在施工过程中必须发生的，应当予以支付。而再审认为只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款，实乃不妥。

六、 风险提示

无资质的实际施工人，存在不能计取工程间接费、利润、税金等风险。

七、风险费用

风险费用，是指隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解承发包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。

注：上述案例内容参见最高人民法院(2017)最高法民申161号民事裁定书。